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律师高新华(法学博士)的博客

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法学博士,教授,江苏圣益律师事务所律师,苏州仲裁委员会仲裁员,拥有上市公司独立董事资格,兼任常熟市行政复议委员会委员、常熟电台特约新闻评论员、常熟市流水琴川义工团成员、常熟市法律援助中心常熟理工学院工作站站长。主持法学研究课题近十项,公开出版法学专著二部、论文五十余篇,被评为省优秀青年骨干教师、苏州市优秀教育工作者、2012年度常熟新闻人物、苏州市领军型律师、常熟市优秀律师等。1997年获律师资格,经常为政府机关、企业事业单位提供法律服务。

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论行政诉讼原告的法律地位  

2010-08-23 22:14:25|  分类: 世态百象 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社2004年9月版

[摘  要] 法律地位是指立法机关预设的一定的主体在法律关系中所具有的法律身份或充当的法律角色。行政诉讼原告的法律地位是行政诉讼原告在行政诉讼法律关系中相对于法院和被告在不同法律角色上的功能定位。我国应在程序启动者、事实证明者和诉讼指挥者等法律角色中,限制法院的职权,赋予原告更多的主动权,保障原告的当事人地位,并真正实现原告和被告的法律地位平等。

[关键词]法律地位;程序启动者;事实证明者;诉讼指挥者

 

“法律地位理论是个复杂且频繁变更的法律,既有宪法也有判例法的基础。”[1](P.225)因此,对于“法律地位”的含义,目前法律上无明确界定,理论界的提法各有不同。现摘举如下:

(1)国家行政机关的法律地位是“指法律规定的国家行政机关在同其它国家机关、政党、社会团体、企事业单位以及公民等所发生的法律关系中,以及行政组织内部各行政机关相互之间发生的法律关系中的职权和责任的总和。”[2](P.74)

(2)行政活动是由法律规定的,一切行政活动都必须依法实施。公民的财产和自由,不受非法侵害,公民享有受行政保护的基本权利。保障公民在行政法律关系中的这种地位,是法治行政原理的内在要求。[3](P.99)

(3)“行政主体的法律地位”是指它所涉及的与国家形成的授权性法律关系和与行政相对人形成的行政法律关系,而由国家赋予的“行政主体相应的职权和职责”。[4](P.50)

(4)“国王不能为非”这句格言的真实意义是:国王没有做错事的法律权力。他的法律地位,有别于普通国民的权力与特权,是法律授予他的,法律并没有给他侵权的权力。[5](P.512)

(5)作为行政相对人的国民在行政法律关系中便具有某种法律地位……,作为行政相对人的私人,对于行政主体,享有一定的公权,同时负有一定的公义务。[6](P.189)

(6)法律地位,是法律规定的法律关系主体的权利与义务的实际状态。[7](P.1040)

以上各种观点尽管各有差异,但有共同之处,即“法律地位是一定法律关系主体的权利和义务”。这正是当前理论界对法律地位带有普遍性的一种认识错位,“权利和义务”是一定主体具有“法律地位”的具体体现,但不是“法律地位”本身。一定主体的法律地位往往是通过这一主体在某一法律关系中所享有的权利和承担的义务来反映的,即“法律地位”决定“权利和义务”,“权利和义务”反映“法律地位”。如“当事人”是一定主体的法律地位,而“起诉权”、“上诉权”及“接受法院裁判的约束”等权利义务则是“当事人”法律地位的体现;一般而言,这两者在法律上是一致的,但有时也会发生偏差。

各观点的另一共同之处是,法律地位存在于一定的法律关系中,这是值得肯定的。王名扬教授在论述英国文官的法律地位时,也认为其“主要是指文官和英王的法律关系的性质以及文官管理法规的性质而言。”[8](P.35)他又认为,法国“公务员地位的法律性质引起两方面的问题:其一,这种地位究竟是私法上的地位或者是公法上的地位。其二,公务员和政府之间的关系究竟是属于法律规定的地位或者属于合同关系的地位。”[9](P.230)

我们认为,所谓法律地位是指立法机关预设的一定的主体在法律关系中所具有的法律身份或充当的法律角色。它有以下几方面的特征:(1)法律地位是由立法机关用法律的形式预设的。如果没有法律上的规定,那只能是一定主体事实上的地位,而不是其法律上的地位;(2)一定主体的法律地位总是相对于特定法律关系的其他主体而言的,脱离了一定的法律关系,法律地位无从谈起;(3)法律地位的作用在于确认一定主体在特定法律关系中的位置,即该主体在特定法律关系中具有何种法律身份,充当何种法律角色;(4)法律地位的实际内容外在表现为一定主体在特定法律关系中享有的权利和承担的义务,《牛津法律大辞典》认为:“法律地位是法律人格的属性之一,特指一个人在法律上所居的地位,这种地位决定其在一定情况下的权利和义务。”

行政诉讼原告法律地位是指行政诉讼法所规定的行政诉讼原告在行政诉讼法律关系中所具有的法律身份或充当的法律角色。它通过行政诉讼法规定的行政诉讼主体的诉讼权利义务的分担来表现,包括其在行政诉讼结构体系中的法律地位和在行政诉讼功能体系中的法律地位。

行政诉讼主体有三方:作为原告的公民、法人或其他组织,即行政相对人;作为被告的行政主体,包括行政机关和法律、法规授权的组织;行使国家司法权的法院。因此行政诉讼原告在结构体系中的法律地位的实质是在行政诉讼法律关系中原告相对于法院的法律身份或法律角色及原告相对于被告的法律身份或法律角色。行政诉讼原告在功能体系中的法律地位是指其在具体的法律角色中与其他行政诉讼主体的角色分担状况,即行政诉讼原告在程序启动者、事实证明者、事实认定者、法律适用者、诉讼指挥者、裁判制作者及诉讼结果承担者等法律角色中的法律定位。原告在结构体系和功能体系中的法律地位又是密不可分的,如原告作为程序启动者的法律角色主要指原告的起诉与法院对起诉的审查究竟谁起决定作用。

在当今发达国家中,行政诉讼中的事实认定者、法律适用者及裁判制作者等法律角色基本由法院承担,诉讼结果承担者的法律角色则由原告与被告分担,但是,在程序启动者、事实证明者、诉讼指挥者的角色分担中,在不同国家中,原告的功能作用各不相同。

 

行政诉讼程序可分为第一审程序、第二审程序、再审程序和执行程序。其中能否成为第一审程序的启动者是行政相对人享有原告资格和当事人法律地位的首要标志,它直接反映了行政诉讼的价值取向。以下仅对行政诉讼原告作为第一审程序启动者的法律角色进行考察。

反映行政诉讼原告成为第一审程序启动者的是行政相对人的起诉权,但原告起诉后,并不必然导致行政诉讼的开始,原告的起诉须经法院审查认为符合法定条件依法受理以后才能启动第一审程序,因此,各国法律均规定对行政诉讼的第一审程序启动者这一角色是由行政诉讼原告和法院共同分担的。但是法院在对原告的起诉审查方面,各国仍有差异,这反映了各国行政诉讼原告法律地位的不同。

由于两大法系的历史渊源不同,在大陆法系国家,行政诉讼程序启动者的角色分担上,法院比原告更具有主动性,表现为法院对原告起诉的审查更为严格。大陆法源于罗马法,在古代罗马法中,诉讼的初衷与其说是解决当事人之间的纠纷,毋宁说是为了社会和平。[10](P.122)国家为了社会和平,垄断司法,未经许可当事人没有诉权。普通法系国家信守自然法,诉讼的初衷就是为当事人提供权利救济,因此,诉讼是当事人当然具有的权利。在英美等国的法院看来,起诉权是原告资格的另一种表述方法,享有原告资格即享有对被诉行政行为的起诉权,而对某一行政行为享有起诉权就等于具有了原告资格。英美等国对原告的起诉虽然也要进行审查,但对其限制明显比法、德等国少。日本在战后虽然沿用普通法系的司法体制,但大陆法系司法体制的影响根深蒂固,因此,“最高法院认为,现行撤销诉讼制度的目的在于恢复因行政处分受到侵害的原告的法律上保护的利益,从这种观点出发,就处分性、原告资格、狭义的诉的利益等各种要件,设定了非常严格的范围。”[11](P.347)

相比而言,中国的法律在这方面更接近于大陆法系国家,甚至比后者限制更严,这与中国传统法律文化、中国近代的法制变革及建国后中央集权的政权体制紧密相联。实践中,中国的法院在审查原告的起诉时,往往有意或无意地超出形式审查的要求,从而形成了“先判后审”、“未立先审”的顽疾,因而损害了当事人的实体权利,也使当事人的诉讼权利名存实亡。

我们认为中国的法院在行政诉讼程序启动者的角色分担中,其地位应受限制,以充分保障行政诉讼原告程序启动者的法律角色。因此,对行政诉讼法第41条的“事实根据”应通过司法解释作宽泛的解释,明确规定只要原告有证据证明其合法权益受损与行政机关的行政行为具有法律上的因果关系,就应视为符合“有事实根据”的要件,否则将违背行政诉讼法的立法精神,影响原告程序启动者的法律地位。

 

行政诉讼中事实证明者的角色分配是指在行政诉讼中,当事人和法院在调查、收集、提供据以认定案件事实的证据的责任分配。作为这一角色分配的表现,是当事人和法院在调查、收集、提供证据方面的权利和义务。

关于这一角色分配,可大致分为两种模式:辩论主义和职权探知主义。“这里所说的辩论主义,是指将收集成为裁判基础的资料视为当事人的权能,并且作为责任来看待……,反过来说,在该主义之下,法院不处理或者说不得处理当事人没有主张的事实,并且不能自己收集证据。”而“法院可以处理当事人没有主张的事实和自己收集证据的原则,称为职权探知主义。”[12](P.349)在辩论主义下,法院没有调查取证的责任,原告如对自己的主张不尽事实证明者的责任,将承担不利后果;在职权探知主义下,法院为探明案件的真实情况,可以甚至应当依职权调查取证,原告不尽事实证明者的责任,并不必然承担败诉风险。

各国为了保持法官的中立性,保证行政案件能得到客观、公正的裁判,维护法院的权威性,都强调辩论主义原则,但在大陆法系国家也承认职权探知主义。我们认为,在行政诉讼中坚持辩论主义为主、职能探知主义为辅的原则是必要的。其理由有:一是行政诉讼是弱小的个人与强大的政府之间的对抗,作为被告的行政机关在举证的时间、能力和技术等方面都处于优越地位,因此辩论主义所要求的谁主张谁举证的规则不利于原告,而在职权探知主义下,法院有限地参与调查取证,有利于恢复行政诉讼双方失衡的天平。二是辩论主义不利于发现案件的客观真实,而职权探知主义下,法官对案件有疑问时可依职权调取证据,更有利于发现案件的客观真实。三是辩论主义中由当事人确定事实的争点,“行政诉讼的当事人处于不平等的地位。行政机关凭藉优越地位,可以拖延诉讼时间,扣留主要证据,采取消极抵抗态度。法官主动调查事实和证据,可以加速诉讼程序的进展。”[13](P.639)四是法院有限地进行调查取证也符合行政诉讼的本质。行政诉讼的本质之一就是监督行政机关依法行使职权。依据辩论主义原则,当行政机关对原告的主张和事实不予反驳时,就为默认,即使原告的主张和事实是不合法的,法院也应该依此作出有利于原告的判决。这不符合行政诉讼的价值和法治行政的要求。因此,在行政诉讼中,法院应该享有一定的调查取证职能,以防止行政机关规避行政诉讼,监督行政机关依法行政。

中国行政诉讼法第34条规定:“人民法院有权要求当事人提供或补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”根据这一规定,人民法院 “有权”调取证据,而不是“应当”调查收集证据,即调取证据是行政审判权中的自由裁量行为,而不是羁束行为;法院是“调取”证据,不是“调查收集”证据,“调取”是指把现有的证据资料由行政机关或其他组织、公民转移至法院,法院不能“调查”。可见,我国的立法坚持以辩论主义为主,职权探知主义为辅,这是基本合乎规律的。但是,中国的司法实践却违背了立法精神,法院职权调查取证的现象极为严重。无论是立法上还是在司法上都应坚持以辩论主义为主,职权探知主义为辅的原则,因此,有必要通过立法或司法解释明确法院的职权取证范围,即只有在“必要”时才可依职权取证,以保障原告与被告事实证明者的法律地位。而所谓“必要”,应理解为法院经过对当事人双方提供的证据进行审查后仍然不能认定事实,而这种事实的不确定可能有损于公共利益。

 

行政诉讼中诉讼指挥者的角色分配是指在行政诉讼中,当事人和法院在指挥诉讼程序进行方面的角色分工,特别是在庭审过程中,谁主导庭审的进程。

在民事诉讼中,“就程序运作的情形而言,如果当事人对程序的运作拥有主导权的,则称为当事人进行主义,如果认可法院对程序运作拥有主导权的,则称为职权进行主义,二者的结合可称为诉讼主义。”[14]在当代各国的行政诉讼的诉讼指挥者的角色分配中,同样存在着当事人进行主义和职权进行主义的区别。两者各有优势与劣势。在案件真实性之发现这一诉讼的根本任务和根本目的问题上,当事人进行主义不如职权进行主义;职权进行主义有效率,更符合当代行政诉讼的要求,而当事人进行主义却缺乏效率。但当事人进行主义也有一些符合现代理性的,甚至高于职权进行主义的品质,它可以使法院成为比较单纯的听证裁判者,避免了法官的偏见,有利于树立法院的公正形象;也有利于保护当事人的合法权利,诉讼更具有民主性,使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意;还可以充分调动双方当事人的主观能动性,使法庭审判实质化,防止庭审“走过场”。

正因为这两种诉讼指挥的角色分担方式具有互补性,因而当代又呈现出两者相互融合的趋向。纯粹的当事人进行主义或纯粹的职权进行主义已不能适应行政诉讼发展的需要。因此在行政诉讼中诉讼指挥者的角色分担方式上,职权进行主义仍需坚持,而且与民事诉讼相比,行政诉讼中的职权因素应更浓,尤其当案件的审理涉及国家和社会的公共利益时。

中国对行政诉讼指挥者的角色分担,很明显是典型的职权进行主义。中国目前的行政诉讼原告在诉讼中完全听从于法院的指挥,原告起诉后往往是消极地等待法院的下一步通知,法院如何进行庭审前准备工作,作了哪些准备工作,原告几乎都不用操心。庭审中法官也牢牢控制庭审的进程,当事人在征得法庭的许可后才能发表自己的意见,而在事实上原告在诉讼中只是一个消极角色,与法律所规定的当事人的法律身份很不相符。在更多的情况下,原告的地位类似于证人。这种状况自然是与行政诉讼的本质是矛盾的。

我们认为,中国行政诉讼在诉讼指挥者的角色分担上,其发展方向应是当事人进行主义为主,职权进行主义为辅,针对当前中国行政诉讼的现状及人权保障的需要,当前的任务则是尽快吸收当事人进行主义的合理内核,以改变法庭“一言堂”的局面。

 

总之,中国和其他国家一样,已确立了行政诉讼原告的当事人法律地位。在行政诉讼原告和法院的关系中,中国目前的问题是如何保障原告的当事人地位。由于中国传统法律文化的影响及当前法院对行政机关很大程度上的依赖性,法院在审查原告的起诉时,往往要考虑与被告行政机关的关系,对原告的起诉进行事实审而非形式审,从而剥夺原告程序启动者的法律地位;在审理案件时,也往往位移了行政诉讼的审查对象,不是证明行政机关的具体行政行为的合法性,而是证明原告的行为是否合法,从而增加了原告作为事实证明者的证明责任;在诉讼中,还经常有意或无意地征求行政机关的意见,从而使原告和被告在诉讼指挥者法律地位上的不平等。

为解决这些实践中经常出现的行政诉讼误区,我们认为,必须使法院在行政诉讼中真正独立行使审判权,包括“实质独立”,即法官在履行审判职能以及制作司法判决的过程中,只能服从法律的要求与其良心的命令;“身份独立”,即法官执行审判职务的任期和条件应当得到充分的保障,以确保法官个人不受行政机关的控制;“集体独立”,即法院不能受到任何可能对其执行司法职能产生影响的经济或财务方面的干涉或限制;“内部独立”,即法官在执行审判职务过程中应独立于其同事和上级法院的法官。[15](P.165)

在行政诉讼原告和被告的关系上,中国行政诉讼法第7条规定“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”,并把它视为行政诉讼法的基本原则。中国的法律将当事人在实体法上的不平等转化为程序法上的不对等,以求得当事人在实体法和程序法中的总体上法律地位的平等,这是值得肯定的。但“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”这一原则的基本含义应是行政诉讼原告和被告在行政诉讼法律关系中及在同一法律中占有同样的法律位置或充当同一法律角色的机会和条件均等。在中国行政诉讼中,法律适用者、诉讼指挥者及裁判制作者的法律角色基本由法院承担,当事人对这些角色的分担基本上是平等的。但是在程序启动者和事实证明者这两种法律角色,当事人的法律地位并不完全平等。

在程序启动者和事实证明者的角色分配上,中国的立法已经跟上了国际行政诉讼发展潮流,在某些方面甚至比西方国家更先进,更符合行政诉讼的规律,但这也从另一侧面反映了行政诉讼法第7条当事人法律地位平等原则的缺陷。当事人在行政诉讼中的程序启动者和事实证明者的法律角色分担的机会和条件并不均等,其法律地位并不平等。因此,这一原则应作修改,参照刑事诉讼法第6条和民事诉讼法第8条,可将行政诉讼法第7条修改为:“当事人在行政诉讼中适用法律一律平等。”

参考文献:

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[14]江伟,刘荣军.民事诉讼当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式[J].法学家,1999,(3).

[15]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京:北京大学出版社,1997.





 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 

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