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律师高新华(法学博士)的博客

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法学博士,教授,江苏圣益律师事务所律师,苏州仲裁委员会仲裁员,拥有上市公司独立董事资格,兼任常熟市行政复议委员会委员、常熟电台特约新闻评论员、常熟市流水琴川义工团成员、常熟市法律援助中心常熟理工学院工作站站长。主持法学研究课题近十项,公开出版法学专著二部、论文五十余篇,被评为省优秀青年骨干教师、苏州市优秀教育工作者、2012年度常熟新闻人物、苏州市领军型律师、常熟市优秀律师等。1997年获律师资格,经常为政府机关、企业事业单位提供法律服务。

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当事人进行主义与职权进行主义之比较  

2010-08-23 22:18:56|  分类: 世态百象 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《南京邮电学院学报》(社会科学版)2003年第3期

摘  要:由于历史渊源、产生背景和价值理念上的差异,两大法系各自选择了不同的行政诉讼程序指挥权模式:当事人进行主义和职权进行主义,前者强调行政诉讼程序公正,而后者更侧重于行政诉讼效率。两者存在着互补性,因而当今又出现了融合的趋势。根据我国的历史与现实,我国行政诉讼应选择当事人进行主义为主、职权进行主义为辅的程序指挥权模式,当前的任务则是尽快吸收当事人进行主义的合理内核,即“平等武装”当事人。

关键词:行政诉讼; 程序指挥权; 当事人进行主义; 职权进行主义

 

在诉讼中,根据法院和当事人对诉讼进程的控制权的大小,可将诉讼中的程序指挥权的归属模式分为当事人进行主义和职权进行主义。在民事诉讼中,“就程序运作的情形而言,如果当事人对程序的运作拥有主导权的,则称为当事人进行主义,如果认可法院对程序运作拥有主导权的,则称为职权进行主义,二者的结合可称为诉讼主义。”[1]在各国的行政诉讼中,同样存在着当事人进行主义和职权进行主义的区别。

一、两大法系行政诉讼中程序指挥权选择模式的传统及其成因探析

一般说来,英美诉讼的主要目标是通过公平的途径解决当事人之间的争端,为达成这一目标,当事人双方在诉讼中应进行平等的理性对抗,在所谓“平等武装”原则的规范下追求自己的诉讼目标;任何一方都不能被强迫为对方提供进攻或者防御的武器,裁判者也应尽可能地减少对当事人双方对抗的干预或限制,而尽量充当消极、中立的仲裁者角色。这种被英美学者称为“公平竞赛”或“公平游戏”的原则,实为英美诉讼的核心理念。普通法系国家一般多采用当事人进行主义,即当事人对行政诉讼的程序推进享有主动权,法官在诉讼过程中只是一个消极角色。法官虽然主持整个庭审过程,但只像是足球赛中的裁判员,本身并不踢球,而是最大限度地让对立的双方竞赛,哪一方最终表现出优势,则宣判该方获胜。诉讼过程则由当事人双方控制,决定或影响诉讼程序运行的实际支配权,例如向法庭是否以及提供何种证据,用何种方式进行案件事实的调查,是否向法官提出申请及异议,庭审过程之长短等,均由当事人及其律师行使。在这种司法体制中,法官必须保持中立,法官只能以相当消极的方式行使其司法权,“在庭审过程中,法官也是‘大作壁上观’,只是维持审理的基本秩序而已。”“法院与其说是政府为解决纠纷而设置的机构,不如说是人民与政府之间的中立的裁判者。这样的传统深刻地影响了英国、美国以及其他普通法国家的司法权力构造和庭审模式。”[2]20世纪英国上诉法院院长丹宁勋爵也曾指出:“法官的事情就是听取证词。只有在需要澄清任何被忽略或不清楚的问题时,在需要促使律师行为得体以符合法律规范时,在需要排除与案情无关的事情和制止重复时,在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题以便作出估价时,以及最后在需要断定真情所在时,法官才能亲自询问证人。假如他超越此限,就等于是自卸法官责任,改演律师角色。但是这种改变对法官并没有好处。”[3](P. 53)

当事人进行主义的一大表征是当事人及其律师承担程序指挥者的法律角色,法院只是消极地维护诉讼的顺利进行。这与大陆法系的职权进行主义形成鲜明的对照。在法国,“法官在诉讼的发展中起领导作用。法官负责查明事实,调查证据,不论对原告或被告有利或不利的证据都要调查,不受当事人提供材料的限制。法官讯问证人,当事人没有得到法官的允许,不能盘问对方。”[4](P.639)日本与法国大致相同,“关于诉讼进行,存在着如下两个主义:委任给当事人的观点和赋予法院以主导权的观点。在我国的《民事诉讼法》上,关于这一点,采取了后者即职权进行主义。这可以说是对程序进行中的诉讼指挥权的重视。”[5](P.350)而现行日本的撤销诉讼的审理程序和通常的民事诉讼是相同的。可见,在大陆法系国家,法官是程序指挥权的主要承担者,当事人则被动地参与诉讼。

在12世纪时,“缘近代英国法与近代欧洲大陆民法,其情形正同,俱系代表罗马法制、日耳曼法制与其他中世及近代所发展之各种独立制度之混合物。”[6](P. 10)因此当时似乎没有理由认为两个法系会沿着不同的方向发展,也没有理由认为英国与欧洲大陆对待行政诉讼程序指挥权会分别采取当事人进行主义和职权进行主义两种截然不同的态度。究其原因,以下几方面值得关注:

第一,英国比欧洲大陆更早就确立了王室的中央权力,因此英国国王得以推行陪审团审判模式;而欧洲大陆的那些小国则不得不在寻求其统治时借助罗马法的力量。在这一发展过程中。英国国王为了加强统治使用了外来的日尔曼陪审制度;德国和法国的君主们则使用外来的罗马法维护其统治,于是就导致了“纠问式”诉讼制度的迅速确立。[7]1066年,欧洲大陆的诺曼人在威廉公爵率领下,侵入英国。这一征服,使封建制度在英国得以确立,并使英国的法制具有了与法国等欧洲大陆国家的明显不同的特点,走上自己独特发展的道路。“为了确保自己的安全和统治,威廉将原有的欧洲大陆的政治体制移植过来,形成强大的王权,为接下来普通法的形成奠定了基础。”[8](P. 14)在后来出现的行政诉讼中,英国人赋予行政诉讼当事人以主动地位,而欧洲大陆则更多地限制了当事人的主动权。

第二,行政诉讼产生的背景差异也导致了两大法系作出了不同的选择。在被称为行政法母国的法国,虽然最先诞生了现代意义上的行政诉讼制度,但其最初用意则是为了保障代表资产阶级利益的行政权不受代表封建地主利益的普通法院的干涉。“法国有普通法院和行政法院两大法院系统,行政诉讼有自己独立的诉讼程序”,[4](P.637)行政法官属于行政官员。为了排除普通法院的干涉,保障行政机关政令畅通,法国赋予行政法官以更多的权力;而在英国,法院最初代表的是资产阶级的利益,创建行政诉讼制度的目的就是为了限制政府权力,防止行政权滥用而侵犯公民权。“英国没有独立的行政法院系统,普通法院在受理行政诉讼时,适用一般的民事诉讼程序规则。”[9](P. 3)行政机关和行政相对人在诉讼中拥有平等的法律地位,享有平等的诉讼权利,双方当事人平等拥有指挥行政诉讼程序的权力。

第三,行政诉讼价值理念的不同也导致了两大法系对待行政诉讼程序指挥权模式选择上的差异。在英国,行政诉讼中更注重保障程序公正,“在行政法上自然正义是一个完好的概念,它包括公正程序的两项根本规则:一个人不能在自己的案件中作法官;人们的抗辩必须公正地听取。在法院和法定裁判所可以理所当然地认为这些原则必须得到遵守。”[10](P.95)行政机关不享有任何特权,因此,在英国采用当事人进行主义是理所当然。而在法国,行政诉讼中更强调保障行政效率,为了保障行政权的独立行使,排斥司法权对行政权的干涉,赋予行政法院的法官更多的职权也是理所当然。

二、当事人进行主义和职权进行主义的互补与融合

英美法系国家在行政诉讼中采用当事人进行主义审判模式的理论基础有两个:一是公民权利观念。英美法系国家普遍认为,公民的基本权利,尤其是人身权和财产权是不容随意侵犯的,公民当然地享有其与生俱来的而非法律赋予的基本权利,政府及其专门机关应予尊重。二是政府权力有限论。国家权力是通过人的行为实现的,执法者作为一个具体的人,生存在一定的社会关系中,也有“自我”与“他人”的人性矛盾,所以滥用权力在任何时候都有可能。为了防止法官滥用权力,就要从两方面来制约行政审判权的行使:第一,限制法官对诉讼程序的指挥权,法官必须站在中立的裁判的立场;第二,让当事人享有更多地参与诉讼和发表意见的机会,密切监督行政审判活动的正当性、合法性。但这一模式使诉讼程序的控制权全部落在当事人及其委托的律师们的手中,而法院则缩手缩脚,难以有效地推进诉讼程序的开展。当事人为了避免走进法庭,可以根据法院的规则通过协议变更审理的期限;为了战胜对方,想方设法运用各种诉讼战术拖延诉讼。虽然法官可以对其中的滥用诉讼权利行为进行干预,但因为涉及当事人的利益,又因有当事人进行主义的紧箍咒支配自己的潜意识,所以并不能积极干预。同时当事人进行主义模式带来的另一个恶果是律师费用猛增,给当事人带来沉重的负担。可见,当事人进行主义不仅在实务中,而且在观念上都面临着严峻的挑战。

职权进行主义模式的设计有深刻的现实和理论基础。首先它是发现实体真实的客观需要。因为审查行政行为是否合法的过程是对已发生的历史事件的回溯和再现的过程,这是一个艰难的过程。解决这一难题的唯一有效途径就是赋予法官较大的较少受到限制的自由裁量权,弱化当事人对诉讼的控制能力。其次,这是提高诉讼效率的需要。从实践来看,职权进行主义更适合当代行政法制现代化发展的需要。再次,这种模式往往基于国民对国家的信任。实行职权进行主义模式的国家,一般在历史上或现实中其公共权力强大且运用有效,政府作用广泛、积极,公众对安全和秩序的需求强烈,社会信任并愿意赋予审判机关广泛的权力。

由上可知,当事人进行主义和职权进行主义各自具有优势与劣势。首先,在案件真实性之发现这一诉讼的根本任务和根本目的问题上,当事人进行主义不如职权进行主义。在职权进行主义诉讼中,法官通过审查案情,最了解他需要什么信息,以及应对当事人和证人提出哪些询问,由此而采取的直接由信息源提取信息的积极行为有利于发现实体真实。人们一般认为大陆法系国家实行的是实体真实主义,而普通法系国家在一定程度上强调的是形式真实。其次,职权进行主义有效率,而当事人进行主义却缺乏效率。当事人进行主义诉讼中当事人及其律师往往会滥用程序控制权,一般具有使诉讼拖延冗长的倾向。当事人进行主义虽然有一些弱点,但同时也有一些符合现代理性的,甚至高于职权进行主义的品质,表现之一是使法院成为比较单纯的听证裁判者,避免了法官的偏见,有利于树立法院的公正形象;表现之二是有利于保护当事人的合法权利,诉讼更具有民主性,使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意;表现之三是可以充分调动双方当事人的主观能动性,使法庭审判实质化,防止了庭审“走过场”。正因为这两种程序指挥权模式具有互补性,因而当代又呈现出两者相互融合的趋向。

纯粹的当事人进行主义或纯粹的职权进行主义已不能适应行政诉讼发展的需要。行政诉讼经历了二百多年的发展后,其本质已向保障行政诉讼原告的合法权益、监督行政机关依法行使职权发展。从保障人权的角度出发,程序指挥权应由行政诉讼原告和被告承担,即坚持当事人进行主义;而从监督行政机关依法行使职权的角度出发,则应坚持职权进行主义。当今世界人权保障已成为不可逆转的发展方向,但诉讼权利如果被滥用,则不仅会背离行政诉讼的立法目的,也会使诉讼活动无法正常进行。可见,审判权力对诉讼权利加以适当的限制是完全必要的,世界各国的诉讼立法模式也都证明了这一点。“一般而言对个人权利的限制越多,国家权力更能有效地运转;反之,对个人权利的限制越少,国家权力的运作效率就会降低。因而,在不限制个人权利的假定条件下,国家权力的运作效率必然很低甚至完全为零。”[11]因此在行政诉讼中程序指挥权模式的选择上,职权进行主义仍需坚持,而且与民事诉讼相比,行政诉讼中的职权因素应更浓,尤其当案件的审理涉及国家和社会的公共利益时。

三、中国对行政诉讼程序指挥权的模式选择

中国在对待这一问题上,很明显是典型的职权进行主义,甚至比大陆法系的职权进行主义色彩更浓。如德国规定“主审法官负责命令将原告人的起诉状送达被告。”[12](P. 285)而中国行政诉讼法第43条则规定:“人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。”中国行政诉讼法对庭审方式未作详细规定,根据司法解释,可以参照民事诉讼的有关规定。根据民事诉讼法,不仅庭审进程完全由法官控制,而且当事人行使各项诉讼权利,均需法庭许可,如“当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或勘验的,是否准许,由人民法院决定”;等等。法院掌握着完全的主动权,而当事人只能按照法院的指挥参与诉讼。

中国采用这种模式有其深刻的传统文化因素、政治因素和经济因素。首先,两千多年的封建法制传统的影响根深蒂固,行政与司法合一,司法专横、以官为本是这一传统的主要内容,对中国社会来说,职权进行主义具备深厚的生存土壤。长期以来,稳定、内向、封闭性的生产方式不仅发展了宗法家庭制度,使个人的权利、自由被忽视,还带来了国民对凌驾于社会之上的权威的乞望,等级特权淹没了平等精神,窒息了原始的民主意识,使自上而下的中央集权的格局得以确立并牢固。在此历史背景下,不可能产生发达的人权保障观念。时到今日,这种传统文化虽然受到了外来文化和价值观念的冲击,但它仍从根本上影响着民众对行政诉讼目的取舍——即保障行政效率而非保障公民权利。民众信任并愿意接受法院享有较大的权利的现实。至今在人们的潜意识中,诉讼仍是法院的事,诉讼法完全是法院的“操作规程”,当事人的主体地位往往被忽视,甚至被作为诉讼的客体。[13](P. 39-40)

其次,在政治上,建国以来,我国长期奉行中央集权的政治体制。虽然宪法规定人民当家作主,人民对国家机关及其工作人员享有申诉、控告、举报和取得赔偿的权利。但在中央集权的政治体制下,要求个人服从社会和国家,个人的主体地位完全被忽略了,反映到行政诉讼领域,行政诉讼当事人尤其是原告只能听从法院的指挥,而其自身却无什么主体地位可言。

再次,我国的司法制度建立在社会主义的经济基础之上,长期以来的计划经济体制是行政诉讼中职权进行主义的经济土壤。计划经济体制的基本特点是管理权限的高度集中,国家对经济的管理主要通过行政机关的行政指令进行。在这种体制下,经济决策集中于国家,经济调节和控制完全通过计划指令完成,实际上国家是经济生活的唯一主体,作为被管理者的行政相对人的主体资格被视为是可有可无。一旦发生行政纠纷,也被认为是国家的事情,与个人的利益无关,于是解决行政纠纷也是基于国家利益的考虑,个人的利益和作用是无关紧要的。在这种种因素的影响下,在行政诉讼中采用职权进行主义的审判方式也就不足为奇了。

正是因为中国有着与大陆法系国家相同或相近的行政效率观念、国家本位思想和法律文化传统,使得中国行政诉讼也加入了大陆法系的行列,选择了职权进行主义。中国目前的行政诉讼当事人特别是原告,在诉讼中完全听从于法院的指挥,原告起诉后往往是消极地等待法院的下一步通知。法院如何进行庭审前准备工作,作了哪些准备工作,原告几乎都不用操心。庭审中法官也是牢牢控制着庭审的进程,当事人在征得法庭的许可后才能发表自己的意见,事实上当事人在诉讼中只是一个消极角色,其职权进行主义倾向十分明显。

自1982年我国初步建立行政诉讼制度至今的二十年中,中国在迅速地完成着从计划经济到市场经济的转变,随着经济飞速发展,人们的权利意识、民主意识在形成,国家本位不再被奉为绝对,个人本位在悄悄生长,于是我国法律制度的内在价值取向也在进行着静悄悄的革命,越来越多地体现着向保障人权的方向发展的趋势,当事人进行主义模式逐渐被接受。我们认为,在中国行政诉讼程序指挥权的模式选择问题上,发展方向应是当事人进行主义为主,职权进行主义为辅,不断寻求诉讼效率与程序公正的最佳组合。

针对当前中国行政诉讼的现状及人权保障的需要,中国行政诉讼在向“当事人进行主义为主,职权进行主义为辅”的程序指挥权模式转换过程中,当前的任务应是尽快吸收当事人进行主义的合理内核,即“平等武装”当事人。我国现有的行政诉讼模式具有的弊端是不争的事实:在追求客观真实的诉讼理想下,法院的权力和当事人的权利关系失衡。这种失衡的表现之一是被告行政机关在行政诉讼中事实上的权力过于强大。“自1980年以来,我国实行‘分灶吃饭’的财政体制,各级法院的经费必须由同级政府确定,法院的财政与地方财政融为一体。因此,地方法院更多地倾向于从发展地方经济的角度去执行法律和行使司法权,而不是着眼于国家法制的统一性和严肃性。除此之外,在人事制度等方面,法院的司法行政职务和人员均由地方各级权力机关选举、委任、罢免或任免,在实践中,地方党委、政府的组织人事部门‘实际享有’对相应各级法院主要领导干部的推荐权和指派权。正是这种权力结构上的隶属和依附关系,使得地方法院无力抗衡地方行政的干预。”[14]表现之二是原告行政相对人的主体地位没有得到真正的保障,在诉讼程序中处于相对被动和消极的地位。一方面行政相对人的诉讼权利经常被法院所忽视,另一方面,行政机关又会利用手中的权力对行政相对人施加种种压力,行政诉讼案件撤诉率居高不下即是明证。为了达到“平衡武装”,可以三者并举。一是必须使法院在行政诉讼中真正独立行使审判权,真正确立法院的权威性,排除法外干预,“一般说来,法官的权威越高、权力越大,就越可能不受传统的束缚而自由地作出判断。”[15](P. 167)二是从程序上对行政权设置必要的界限,遏制行政本位思想恶性膨胀。三是充分尊重人权,提升行政相对人的诉讼地位,切实保障其诉讼权利。

 

注:

[1]江伟,刘荣军.民事诉讼当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式[J].法学家,1999,(3).

[2]贺卫方.对抗制与中国法官[J].法学研究,1995,(4).

[3][英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强等译,北京:群众出版社,1984.

[4]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988.

[5][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.北京:法律出版社,1999.

[6][美]孟罗i斯密.欧陆法律发达史[M].姚梅镇译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[7]何家弘.司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识[J].外国法译评,1999,(4).

[8]何勤华.英国法律发达史[M].北京:法律出版社,1999.

[9]王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1987.

[10][英]威廉i韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

[11]左卫民.诉讼视野中的国家权力——法哲学探讨[J].现代法学,1995,(2).

[12][德]平特纳.德国普通行政法[M].朱林译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[13]江伟.中国民事诉讼法专论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[14]马怀德,解志勇.行政诉讼案件执行难的现状及对策——兼论建立行政法院的必要性与可行性[J].法商研究,1999,(6).

[15][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京:中国政法大学出版社,1994.





 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 

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