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律师高新华(法学博士)的博客

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法学博士,教授,江苏圣益律师事务所律师,苏州仲裁委员会仲裁员,拥有上市公司独立董事资格,兼任常熟市行政复议委员会委员、常熟电台特约新闻评论员、常熟市流水琴川义工团成员、常熟市法律援助中心常熟理工学院工作站站长。主持法学研究课题近十项,公开出版法学专著二部、论文五十余篇,被评为省优秀青年骨干教师、苏州市优秀教育工作者、2012年度常熟新闻人物、苏州市领军型律师、常熟市优秀律师等。1997年获律师资格,经常为政府机关、企业事业单位提供法律服务。

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试论我国行政诉讼确认判决制度之完善  

2010-08-24 21:23:06|  分类: 世态百象 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  《河南科技大学学报》(哲学社会科学版)2007年第6期

摘  要:我国已在司法解释中确立了行政诉讼确认判决制度,实践中这一制度没有完全发挥其应有之作用。因此,有必要在深入剖析问题的基础上进一步完善该制度,以充分体现现行行政诉讼的价值。现行司法解释中涉及行政诉讼确认判决制度的主要有三条规定,但每一条都有存在明显的缺陷。因此必须及时修订行政诉讼法,使确认判决合法化;废除现行司法解释中肯定的确认判决;明确区分确认违法的判决和确认无效的判决;完善现行司法解释中的确认无效判决;增加确认判决中对个人利益的保护。

关键词:行政诉讼;确认判决;违法;无效;利益

中图分类号:                  文献标识码:

 

我国现行《行政诉讼法》没有规定行政诉讼确认判决。从1990年行政诉讼法颁行至2000年新司法解释颁行正好十年,这十年也正是我国社会转型的关键时期。在这十年里,我国在经济、政治等方面都取得了长足的发展,社会各方面的变革与进步为行政诉讼制度的发展奠定了深厚的社会基础。随着我国行政法治理论研究和行政法治实践发展的深入,2000年最高人民法院以司法解释的形式确立了行政诉讼确认判决制度。但现有的司法解释没有反映确认判决制度的全部内涵,实践中这一制度也没有完全发挥其应有之作用。

一、现行行政诉讼确认判决制度的缺陷分析

2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中涉及行政诉讼确认判决制度的主要有三条规定,但细析这三条规定,任何一条都有值得进一步探讨的必要。

《若干解释》第50条第3、4款规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为,在诉讼中被告作出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理。”本条是关于人民法院在被告改变被诉具体行政行为时的处理依据。根据《行政诉讼法》第51条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”行政机关在诉讼期间改变被诉行政行为必须满足两个条件,一是原告的同意;二是法院准许。但《若干解释》的规定意味着行政机关在诉讼期间可以无条件地改变原具体行政行为,而人民法院只能作出确认判决或驳回原告诉讼请求。此规定的缺陷非常明显。就理论而言,允许被告在诉讼期间改变原具体行政行为,将会给诉讼秩序带来不稳定性,从而给诉讼带来负面影响;人民法院直接对改变后的具体行政行为作出确认判决或驳回原告的诉讼请求也违背了“不告不理”的诉讼基本原理,因为原告起诉的是原具体行政行为而法院审理的却是改变后的具体行政行为;进而言之,如果法院在审理改变后的具体行政行为的过程中被告又改变了具体行政行为,又该如何处理?这就有可能产生“循环诉讼”。在实践中,一般来说,原告同意被告改变被诉行政行为既可能是出于自愿,也可能并非出于自愿而是出于来自被告的压力,还可能是行政机关以牺牲公共利益或第三人利益为代价以满足不合理的要求。在这三种可能中,只有第一种是合理的,后二种都违背了行政诉讼的基本价值取向,因此,《行政诉讼法》规定了法院准许撤诉的程序,其目的就在于防止改变被诉行政行为可能带来的消极后果。“当初行政诉讼法对被告行政机关在诉讼中改变被诉具体行政行为的制度设计还是比较合理的。”[1](P222)《若干解释》虽然在此规定中增加了确认判决制度,但有违《行政诉讼法》的立法精神。

根据《若干解释》第57条规定,行政诉讼确认判决包括肯定的确认判决和否定的确认判决两种。我们认为,一方面,《若干解释》以“不适宜作出维持判决或判决驳回原告的诉讼请求”为作出肯定的确认判决的先决条件,但此规定模糊且缺乏可操作性,事实上难以真正厘清确认判决与维持判决或驳回诉讼请求判决之间的界限尺度,实际操作非常困难。况且,优先适用维持判决和限制驳回诉讼请求判决适用之规定也不合理。在具体行政行为合法的情况下,人民法院再作出肯定的确认判决很有可能形成司法权同行政权彼此不应有的冲突或紧张,因为维持判决意味着行政权基于公共利益所需行政权的主动、效率及适应性因维持判决而受到挚肘,这既可能有损于国家审判机关的威信,也可能使行政机关丧失了纠正错误的机会。可见,肯定的确认判决的合理性值得推敲。另一方面,否定的确认判决的合理性也值得推敲。如何理解“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”?具体行政行为的成立是指具体行政行为作为行政主体行使职权或履行行政职责的意思表示已经确定,并外化到外界可以认知的状态。[2](P93)如果某一行政行为被外部感知,即使其有明显重大瑕疵的也应视为成立。从效力状态看,不成立的行政行为“是自然意义上的没有效力,同行政机关已经作出、已经成立但由于重大明显瑕疵的无效行政行为被推定不具约束力不同,”[3]这种行为本不可诉,因为其不可能对行政相对人的权利义务构成实际影响。即使如《若干解释》之意图,不成立行政行为可诉,更为合理的判决方式应是与一般违法行为之救济方式相当的撤销判决,因为撤销判决具有包括恢复原状功能外的多种功能,相对确认判决而言,更有利于充分保护相对人的合法权益。同时,由于我国目前只有《行政处罚法》和《土地管理法》等少数单行法律中规定了无效行政行为的构成标准,因此以“以被诉具体行政行为无效”作为否定的确认判决的标准,可能使法院审理此类案件时因缺乏足够的法律依据而难以充分发挥审判职能,并可能对行政相对人权益造成负面影响,因为无效行政行为的标准缺乏会使行政相对人不能准确识别某一行政行为是否构成无效行政行为,为避免超期诉讼而对事实上的无效行政行为按一般违法行政行为向法院起诉。

《若干解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”自从《若干解释》实施以来,本条规定所显示的对个人利益的忽视已经受到了较多的批评。“在特定条件下,当国家利益与个人利益发生冲突时,国家利益应当优先得到保护。但在一般情况下,法院应当通过利益衡量来确定优先保护国家利益还是个人利益。在个人利益可能遭受重大损失的时候,也应当予以保护。”因此,应当将“个人利益的重大损失,作为法院适用确认判决的条件之一。”[4](P167-168)其实,国家尊重与保护个人利益是现代法治的基本价值取向之一,虽然它与国家利益、公共利益有时可能发生冲突,但是通过对个人利益的保护也可能促进国家利益和公共利益的发展。[5]未将个人利益列入行政诉讼确认判决应当保护的利益范围之内可谓是本条规定的最大缺陷。另一个缺陷是适用此类确认判决的“重大损失”标准。这一标准是一个相对的标准,它赋予了法院和法官极大的自由裁量空间。何谓“重大”?是不是撤销行政行为所造成的国家或公共利益的损失大于行政行为对原告所造成的损失就可以认定为“重大”?我们认为在我国司法权处处受制于行政权的现实条件下,司法解释中的这种模糊规定很可能使行政诉讼确认判决制度背离现行行政诉讼的价值取向。此外,如果原告只是请求法院撤销具体行政行为,法院是不是可以违背“不告不理”原则而作出“确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任”?这是本条规定的缺陷之三。

二、完善行政诉讼确认判决制度的对策思考

(一)及时修订行政诉讼法,使确认判决合法化

我国目前的行政诉讼法典中只规定了维持、撤销、履行、变更等四种判决形式,虽然可以说这些判决形式中隐含着行政诉讼确认判决制度,但毕竟没有明确规定,这种状况使得“诉讼种类比较少,行政相对人的有些权益无法通过相应的诉讼类型获得救济;一些诉讼类型的范围十分狭窄;不利于解决行政争议;诉讼不经济,造成诉讼资源的浪费。”[6]目前我国行政诉讼确认判决制度主要建立在2000年《若干解释》的基础上。根据我国的法院体制,最高人民法院所作出的司法解释对地方各级人民法院均具有约束力。但司法解释与法律相比,具有易变性,并且其权威性和公正性也往往受到质疑,以这种方式而确立的行政诉讼确认判决具有不可靠性和不稳定性。即使是现行司法解释中的相关规定也过于简单,给法院的自由裁量行为留下了足够的空间,却缺乏相应的制约机制,这给法院滥用自由裁量权提供了很大的可能性。因此,必须及时修订行政诉讼法典,吸收司法解释中的合理内容,为行政诉讼确认判决制度的进一步完善提供稳定的法律保障。

(二)废除现行司法解释中肯定的确认判决

从理论上看,根据“不告不理”原则,只有基于确认诉讼的确认判决形式才具有自然正当性。《若干解释》从审判实践角度作出的旨在增强判决形式适应性的特别规定实有进一步探讨之余地。如果行政诉讼原告认为具体行政行为违法而提起撤销诉讼,但并未提起确认诉讼,人民法院可否依职权主动作出肯定的确认判决?再说,人民法院经过审理认为被诉具体行政行为合法,是否有必要作出肯定的确认判决?根据行政行为公定力原理,具体行政行为一经作出即被推定有效而具有国家强制力。具体行政行为被诉诸司法时,一般不停止具体行政行为的执行,除非被告认为需要停止执行或者人民法院经原告申请后认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,从而裁定停止执行的。在具体行政行为合法的情况下,实无司法权再确认其效力之必要。“严格地说,合法确认判决超越了法院的审判权限。法院面对的是原告要求法院确认具体行政行为违法的诉讼请求,法院只能作为同意或不同意的答复。法院确认被诉行为合法超出了原告诉讼请求的范围,与法院的中立地位不符。”[7](P424)此外,现行司法解释用授权的形式赋予法院“可以”作出肯定的确认判决的权限,从另一个侧面说明肯定的确认判决存在的非必然性。因此,在修改行政诉讼法时,应当废除现行司法解释中的肯定的确认判决。

(三)明确区分确认违法判决和确认无效判决

《若干解释》第57条第2款规定了三种法院应当作出否定的确认判决的情形,但否定的确认判决包括二种,即确认违法判决和确认无效判决。现行司法解释没有对这两种判决作出明确区分。具体行政行为是否成立是一个事实状态的判断问题,其着眼点在于判明具体行政行为是否已经形成或者是否已经客观存在。无效的行政行为是指被诉具体行政行为具有重大明显的瑕疵,因而该行为自始无效的情形。[1](P248-249)严格来说,人民法院在以下三种情形下应当作出的是确认违法的判决,而不是确认无效的判决:被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;被诉具体行政行为依法不成立的。在第一种情况下,被告不履行法定职责的具体行政行为是违法的,但其所造成的损害后果已经发生,因而人民法院对此只能作出确认违法的判决,而不能作出确认无效的判决,因为这一具体行政行为的后果已经无法消除;在第二种情况下,当然只能作出确认违法的判决,不能作出确认无效的判决,因为这种具体行政行为已经完成并且不可恢复;在第三种情况下,被诉具体行政行为本来因为欠缺行政行为的成立要件而不能成立,但从事实方面、效果方面去考察,这种本不能成立的行政行为已经完成并且产生了实际后果,因而成为一个事实上成立的具体行政行为,此时人民法院应当作出自然是确认违法的判决,不能作出确认无效的判决。

(四)完善现行司法解释中确认无效判决

关于确认无效判决,我国的《行政诉讼法》及相关司法解释都没有作出任何规定。虽然《若干解释》在原有的撤销判决之外,增设了确认无效这一判决形式,但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。如果没有特别的诉讼程序,无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。所以,要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值,必须在诉讼程序上使确认无效诉讼与一般的行政诉讼相分离。[8]首先,应当规定行政相对人对无效行政行为行使诉权可不受一般时效制度限制。无效行政行为是自始不发生法律效力的重大明显瑕疵或具备法定无效情形的行为。因而,实行特别时效制度具有重要价值和意义。葡萄牙规定:任何利害关系人可随时主张行政行为无效,任何行政机关和法院也可随时宣告行政行为无效。[9](P146)《若干解释》没有规定确认无效判决应当具有的时效制度,意味着公民、法人或其他组织仍然需要在法定时效期间内向法院提出无效确认请求,这混淆了确认无效判决和确认违法判决的本质区别,不利保护行政相对人的合法权益。其次,应当规定行政诉讼原告对确认无效诉讼的举证责任。因为,行政行为无效的识别标准和相对人对“无效”的识别能力,决定了由相对人对“无效”承担举证责任不仅可行而且非常必要;“无效”与“非无效”之间的盖然性程度差别决定了应由主张行政行为“无效”的一方承担举证责任;由原告对“无效”承担举证责任,是一种理想的法律激励策略,即激励原告避免无谓地使用无效判决制度。“行政行为无效理论与制度的最大意义在于突破诉讼时效制度的约束,过分扩张行政行为无效的范围,不利于法律秩序的稳定与及时修复。”[10]

(五)增加确认判决中对个人利益的保护

如前所述,《若干解释》第58条侧重于在被诉具体行政行为违法时对国家利益和公共利益的保护,没有对个人利益予以应有的尊重。这反映了我国历史上比较极端的社会意识,即社会主义国家过去流行的关于公共利益实现必须带动个人利益实现的假定,由此片面强调公共利益,轻视或压制个人利益。[11](P.230) 2004年,我国将“国家尊重和保障人权”庄严地写进了宪法,并公开承认私有财产权,保障每一个公民个人可以基于宪法和法律的规定对抗国家机关随意限制和剥夺公民个人私有财产的非法行为。这次宪法修正案处处闪耀着“以人为本”的价值理念,改变了以往仅仅从宏观和整体利益角度来论证“以人为本”内涵的做法。根据宪法精神,我们认为应增加行政诉讼确认判决中对个人利益的保护,国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由,如果发生利益冲突,三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡。从利益权衡原则出发,“不论撤销行政机关的违法具体行政行为是给国家利益和公共利益造成重大损失,还是给公民、法人和其他组织造成重大损失,只要撤销该行为所造成的损失大大超过由该行为本身所造成的损失或补救该行为所应支付的代价,就可采取这种处理方式。这也体现了国家对私权的真切关怀,而这恰是我国传统和现代行政和司法实践所漠视的,它符合现代民主政治对公权力运作的要求。”[8](P263-264)

 

 

参考文献:

[1] 张树义.寻求行政诉讼制度发展的良性循环[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[2] [日]室井力.日本现代行政法[M].吴微译.北京:中国政法大学出版社,1995.

[3] 沈岿.法治与良知自由[J].中外法学,2001,(4).

[4] 甘文.行政诉讼法司法解释之评论[M].北京:中国法制出版社,2000.

[5] 章剑生.论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用[J].法学,2004,(6).

[6] 马怀德,吴华.对我国行政诉讼类型的反思与重构[J].政法论坛,2001,(5).

[7] 马怀德.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.

[8] 金伟峰.建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度[J].政法论坛,2005,(3).

[9] 应松年.比较行政程序法[M].北京:中国法制出版社,1999.

[10] 张旭勇,尹伟琴.行政诉讼确认无效判决三题[J].行政法学研究,2004,(4).

[11] 沈岿.平衡论:一种行政法认识模式[M].北京:北京大学出版社,1999.
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