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律师高新华(法学博士)的博客

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法学博士,教授,江苏圣益律师事务所律师,苏州仲裁委员会仲裁员,拥有上市公司独立董事资格,兼任常熟市行政复议委员会委员、常熟电台特约新闻评论员、常熟市流水琴川义工团成员、常熟市法律援助中心常熟理工学院工作站站长。主持法学研究课题近十项,公开出版法学专著二部、论文五十余篇,被评为省优秀青年骨干教师、苏州市优秀教育工作者、2012年度常熟新闻人物、苏州市领军型律师、常熟市优秀律师等。1997年获律师资格,经常为政府机关、企业事业单位提供法律服务。

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论WTO规则与我国抽象行政行为的可诉性  

2010-08-24 21:03:46|  分类: 世态百象 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  《河南科技大学学报》(社会科学版)2005年第1期

摘  要: 我国现阶段抽象行政行为全部不受司法审查,这与WTO规则相矛盾。为了实现国际贸易的自由化和公平竞争,迫使各成员方政府遵守WTO协议,WTO要求各成员方的司法审查制度有权对抽象行政行为进行审查。但另一方面,WTO并不要求所有的抽象行政行为都必须接受司法审查。根据我国的宪政体制,可将抽象行政行为分为“立法性”和“非立法性”两类。按照WTO规则,前者不受司法审查,后者应纳入司法审查范围。

关键词: WTO;抽象行政行为;司法审查

 

具体行政行为与抽象行政行为是我国理论界对行政行为所作的基本分类方法,这种方法也指导着我国的行政诉讼立法与实践。我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释都没有使用抽象行政行为的概念,但明确使用了具体行政行为的概念。从哲学角度来看,具体与抽象是一对范畴,两者相辅相成。因此,我们习惯上将行政诉讼法排除在受案范围之列的行政机关制定行政法规、规章的行为或者制定、发布具有普遍约束力的决定、命令的行为称为抽象行政行为。虽然最高人民法院通过司法解释对抽象行政行为的范围有所缩小,但随着我国加入世界贸易组织(WTO),无论在理论上还是实践上,全部抽象行政行为不受司法审查的做法与主要建构在英美法系的法治理念基础上的WTO规则不相适应。本文将根据WTO相关规则分析我国抽象行政行为纳入司法审查的必要性和有限性。

一、对抽象行政行为进行司法审查是WTO规则的客观要求

世界贸易组织(WTO)规则是一个庞大的国际行政法体系,其基本职能是:负责多边贸易协议的实施、管理和运作,并对诸边贸易协议的执行、管理和运作提供框架;组织各成员进行多边贸易谈判;通过争端解决机制解决成员间可能产生的贸易争端;定期审议成员的贸易政策及其对多边贸易体制运行所产生的影响。“从严格意义上讲,WTO规范的主要是成员国政府的行政行为,而司法审查对于监督行政行为具有不可替代的重要作用。”因此,司法审查在WTO法律框架中具有举足轻重的地位。[1](p.194)为了实现国际贸易的自由化和公平竞争,迫使各成员方政府遵守WTO协议,WTO在其三大基本法《关税与贸易总协定》(GATT)、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中对司法审查制度作出了明确的要求。我国政府在《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中专门以“司法审查”为标题郑重承诺建立与WTO规则相吻合的司法审查制度。

透视WTO的全部法律文本可以发现,审视我国现行法律法规及司法解释,抽象行政行为必须接受司法审查,而我国现行做法与WTO规则有相当差距。

第一,在所有WTO协议中,有八个协议规定了司法审查的内容,即GATT、GATS、TRIPS、反倾销协议、反补贴协议、海关估价协议、政府采购协议、装船前检验协议。但是,我们不能就此得出结论,WTO的绝大多数协议不要求建立司法审查制度。“WTO要求对与国际贸易有关的行为都设立行政救济制度,也就是说,行政救济制度对于涉及国际贸易的行政行为来说,原则上具有普遍性。”[2](p.102)根据WTO的透明度原则,所有行政行为均应公开、透明,不合理的、非正当的政府行政行为将被宣告为无效。

第二,WTO规则对行政行为的分类并没有采取我国法律所采取的具体行政行为与抽象行政行为的分类法,而是采取国际上通常的分类方法,将行政行为分为行政命令、行政处分、行政契约、行政事实行为。我国法律将具体行政行为纳入司法审查范围的做法与WTO规则相符合,但将所有抽象行政行为排除在外却与WTO规则相矛盾。

第三,《行政复议法》第7条赋予行政相对人在认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定不合法时的审查请求权。但这种请求权是有限制的:一是只能在对具体行政行为申请行政复议时一并申请;二是只能对级别较低的抽象行政行为请求审查;三是由行政机关内部审查这些规定,其公正性令人怀疑。而WTO规定则明确要求“向行政机关提出第一次复审的,应有机会向司法机关提出第二次上诉”。

第四,从哲学角度出发,具体与抽象是一对范畴。任何事物均应是二者的统一,即都是具体的同时又是抽象的。就行政行为而言,每一个行政行为(做出决定、制定规章、发出通知、颁发许可证等)都是具体的,同时又都可以对它们做抽象分析,因而又是抽象的。[3]因此,具体行政行为与抽象行政行为的分类法的科学性本身存在可质疑性。我国《加入议定书》中采用的也是“行政行为”的概念,而非“具体行政行为”。

可见,WTO要求不能给予所有抽象行政行为以司法审查豁免权。WTO设有贸易政策评审机制,可通过有关的措施要求我国政府对那些与WTO规则不一致的规定进行修改。如果其他成员方成功地启动WTO贸易政策评审机制,必将使我国陷入非常被动的局面。在这方面,印度尼西亚的前车之鉴当引以为戒。印度尼西亚国产车计划始于1996年2月的一项总统政令,它为“蒂莫尔”公司独家豁免沉重的关税和高额销售税,并准许它在三年里从其合资伙伴韩国的启亚汽车公司进口46000辆轿车,直到他们在印尼的工厂开工,尽管这些车来自韩国,但它们都带有国产车商标“蒂莫尔”。由于汽车销售不畅,一次内阁会议决定该类车将成为所有政府机构购买公务用车的标准车,因而各政府部门必须购买这种轿车。[4](pp.427-428)印度尼西亚的“国产车”计划因政府各部门必须购买“蒂莫尔”轿车,遭到日本、美国和欧共体的强烈谴责,日本和欧共体并向WTO提出了指控。最后,为了应付其国际信用和货币的崩溃,印尼似乎完全放弃了该项目。[5]

二、WTO所要求的对抽象行政行为进行司法审查的限度

虽然WTO要求将抽象行政行为纳入司法审查,但并不要求全部抽象行政行为接受司法审查。美国1974年贸易法第301-310节(中国通常统称其为“301条款”),是美国的单边贸易报复制度,属于立法性文件。1999年1月,“301条款”被欧盟诉诸WTO争端解决机制。该案涉及WTO专家组对成员方国内立法的审查权限、审查标准以及对国内法的解释问题。专家组未对美国的贸易法作为单纯的法律加以审查,在肯定必须要对美国1974年贸易法301条款进行审查的同时,又指出专家组的职权是为确定美国是否履行WTO义务而进行审查,对国内法的解释应该与解释WTO有关协定的规定不同,即解释美国法不能按照解释有关协定的方法,而应该作为事实因素来确认301条款的含义,审查这些事实因素是否构成了美国违反WTO义务的行为。对此,专家组指出,应当按照WTO协定第16条第4款评估国内法与WTO义务的一致性时,必须考虑成员不同法律制度的多样性。只有理解并尊重每一成员法律制度的特点,才能对一致性进行正确的评估。因此,美国不必提供解释,因为任何成员都可合理地期望专家组对其本国法律的观点给予相当的尊重。[6](pp.294-308)

以上案例给我们的启示是:并非所有的抽象行政行为都必须接受司法审查。其原因在于:

第一,WTO规则充分尊重成员方的宪政体制。在当今世界,司法审查的范围往往受到一国宪政体制的影响。WTO对此予以肯定。如在《关税与贸易总协定》第10条第3款第3项承认:“如果本协议签订之日缔约国领土内实施的事实上能够对行政行为提供客观公正的审查,即使这个程序不是全部或者正式地独立于负责行政实施的机构之外,本款第二项的规定并不要求取消它或替换它实施这种程序……。”一般而言,WTO要求各成员方设立独立的司法法庭和司法程序,但根据各国的宪政体制也可以有例外。成员方的抽象行政行为是否全部要接受司法审查,也受各成员方宪政体制的限制。

第二,WTO规则充分尊重成员方的司法体制。各国总是根据其基本国情建立相应的司法审查制度,避免因司法审查的过度强调而使政府行政效能失去作用。WTO对各成员方的司法权予以充分重视。如《反倾销协定》第17规定:“在审查第5款所述案件事项时:(1)对案件事实的判断,专家组须决定(成员方)主管当局的事实认定是否适当以及他们对那些事实的评估是否公正和客观。若事实认定适当并且评估属公正客观,则即使专家组可能得出不同结论,亦不得推翻该事实之评估。”成员方的抽象行政行为是否全部要接受司法审查,也受各成员方司法体制的限制。

第三,WTO规则肯定成员方法律制度的多样性。“WTO的规则与制度只是提供了在国际层面上涉及贸易领域的法律框架,其具体的实施仍主要有赖于各成员的国内执行,后者才是WTO制度的重心所在。”[7]WTO本身不是一个“国际宪法”,其仅对涉及成员方经济利益的政府行为感兴趣,只规范GATT和其他协定中的政府行为,也就是说,WTO并不要求将成员方的全部抽象行政行为接受司法审查,只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围。

现代法治国家在将抽象行政行为纳入司法审查的同时都不同程度地规定了例外情况。有人认为,加入WTO后,我国应将所有抽象行政行为纳入司法审查。[8]这种观点是值得批判的。根据我国行政诉讼法及其司法解释,抽象行政行为包括行政机关制定行政法规、规章的行为和行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令的行为两部分,后者是指行政机关针对不特定对象发布能反复适用的行政规范性文件的行为。根据我国立法法的精神,行政机关制定行政法规、规章的行为可称为立法性抽象行政行为,行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令的行为可称为非立法性抽象行政行为。

对于国务院制定的行政法规、国务院有权部门制定的部门规章和有权地方人民政府制定的地方政府规章,我国立法法已规定了严格的立法程序予以规范,根据WTO“成员方履行义务不改变成员方宪政体制为限”的原则,不应纳入司法审查的范围。但依据我国行政诉讼法“依据法律法规,参照规章”的原则,人民法院审理行政案件时认为部门规章和地方政府规章存在侵犯行政相对人合法权益的规定时,应有权选择适用,或者向有关国家机关提出司法建议,由有关国家机关依照立法法的有关程序进行修改或废止。这是符合WTO尊重各成员方司法体制和肯定各成员方法律制度多样性两项规则的。

威胁行政相对人合法权益的最大最直接的抽象行政行为来源于非立法性抽象行政行为,此类规范性文件不仅数量巨大,而且直接对行政相对人的权利义务产生实际影响,但我国现行行政诉讼制度尚未将其纳入司法审查范围,这与WTO规则严重脱节。因此,有必要把非立法性抽象行政行为纳入司法审查范围。这不仅有利于打破地方保护主义,规范地方政府的抽象行政行为,维持法制的统一性和权威性,而且有利于积极回应WTO规则,争取在复杂的国际竞争中保障行政相对人的合法权益。

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献:

[1]甘文.行政与法律的一般原理[M]北京:中国法制出版社,2002.

[2]江必新.WTO与司法审查[M]北京:人民法院出版社,2002.

[3]周永坤.司法制度改革论纲[J].法律与社会,2001,(6).

[4][德]柯武刚,史温飞.制度经济学——社会秩序与公共政策[M]韩朝华译.北京:商务印书馆,2000.

[5]杨解君.WTO与中国行政法制变革[J].政法论坛,2002,(1).

[6]汤树梅,尹立.以案说法——WTO篇[M]北京:中国人民大学出版社,2002.

[7]萧凯.WTO的制度性影响及其法律分析[J].法学评论,2000,(4).

[8]孔祥俊.建立与WTO要求相适应的司法审查制度[J].中国法学,2001,(6).





司法审查的概念在不同国家的提法有所不同,有时又被称为司法复审。WTO使用“司法审查”的提法,在我国则称为“行政诉讼”。无论各国还是WTO,尽管对行政诉讼的理解与规定有着不同,“但在行政诉讼是由法院主持进行的、解决行政案件的司法活动这一点上,是基本相同的。”参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第1-2页。

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