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律师高新华(法学博士)的博客

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法学博士,教授,江苏圣益律师事务所律师,苏州仲裁委员会仲裁员,拥有上市公司独立董事资格,兼任常熟市行政复议委员会委员、常熟电台特约新闻评论员、常熟市流水琴川义工团成员、常熟市法律援助中心常熟理工学院工作站站长。主持法学研究课题近十项,公开出版法学专著二部、论文五十余篇,被评为省优秀青年骨干教师、苏州市优秀教育工作者、2012年度常熟新闻人物、苏州市领军型律师、常熟市优秀律师等。1997年获律师资格,经常为政府机关、企业事业单位提供法律服务。

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WTO规则与行政终裁行为的可诉性  

2010-08-24 21:04:33|  分类: 世态百象 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  《河北理工学院学报》(社会科学版)2005年第1期

摘  要:司法最终理念是WTO规则所确立的一项基本的现代司法理念,其基本内容有:司法机关应是解决行政争议的最终机关;司法程序在各种纠纷解决机制中具有最终意义;司法裁判具有最终法律效力。我国法律所规定的行政终裁行为不受司法审查的做法与WTO规则相冲突。因此,必须对行政诉讼法等法律进行修改,承认行政终裁行为的可诉性,以体现WTO的司法最终理念。

关键词: WTO;司法最终理念;行政终裁行为;司法审查

 

世界贸易组织(WTO)规则是一个庞大的国际行政法体系,其功能是:组织实施世贸组织负责管理的各项贸易协定、协议,积极采取各种措施努力实施各项协定、协议的目标,并对所辖的不属于“一揽子”协议项下的诸边贸易协议的执行管理和运作提供组织保障,制订规则;作为多边贸易谈判的场所和论坛,并为多边贸易谈判的结果提供框架;按照争端解决机制,解决成员之间发生的贸易争端,避免和限制贸易磨擦和贸易战,以利于贸易的平衡和公平发展;监督和审议各成员的贸易政策和规章;协调与国际货币基本组织、世界银行等影响国际贸易政策的国际经济组织的关系,以保障全球经济决策的一致性。[1](pp.12-15)“从严格意义上讲,WTO规范的主要是成员国政府的行政行为,而司法审查对于监督行政行为具有不可替代的重要作用。”因此,司法审查在WTO法律框架中具有举足轻重的地位。[2](p.194)为了实现国际贸易的自由化和公平竞争,迫使各成员方政府遵守WTO协议,WTO在其三大基本法《关税与贸易总协定》(GATT)、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中对司法审查制度作出了明确的要求。我国政府在《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中专门以“司法审查”为标题郑重承诺建立与WTO规则相吻合的司法审查制度。

根据我国行政诉讼法,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”,这种行为可称为行政终裁行为。根据此规定,行政相对人申请行政机关复议后,该行政机关所做出的决定为终局性决定,行政相对人必须遵从,不得再提起行政诉讼。承认行政终裁行为是出于对行政权的尊重,它排除了司法权对行政终裁行为的审查与监督,但与WTO所要求的司法最终理念存在着一定的矛盾与冲突。因此,如何解决行政终裁行为的可诉性问题成为中国入世后必然面对的一个问题。

司法最终理念是WTO规则所确立的一项基本的现代司法理念,其内容散见于WTO的各项法律文本中。如《海关估价协议》第11条前两项规定:“各成员在确定海关估价方面的立法,应规定进口商或其他交纳关税的人有权起诉,而不受处罚。”“不受处罚的最初起诉可以是向海关系统内的某一部门或某一独立的机构提起的,但各成员的立法应规定可向司法部门起诉而不受处罚的权利。”TRIPS第32条规定:“对任何有关撤销或取消一项专利的决定,应提供机会进行司法审议。对专利权的决定,提交司法审查。”《政府采购协定》第20条第6款规定:“质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。如一审查机构不是法院,则该机构应接受司法审查……。”

透视WTO的法律文本,司法最终理念主要包括三方面内容:首先,司法机关应是解决行政争议的最终机关。解决行政争议的手段通常有两种:行政手段与司法手段。行政手段即是由行政机关自己解决其与行政相对人的行政争议,由于其违背了“不能在自己的案件中作法官”的法律规则,因而行政手段通常不被完全信任。WTO要求各成员方必须最终为行政争议提供司法审查的机会。其次,司法程序在各种纠纷解决机制中具有最终意义。出于对权力本性的恐惧与不信任,人们设计了司法审查机制以监督和防止行政权的过度扩张和腐败。但司法权作为国家权力同样也具有过度扩张和腐败的危险,谁来监督司法权?至今未能找到有效的答案,为了限制司法权,人们设计了繁琐复杂的司法程序规则,以确保司法公正。与其他纠纷解决机制的程序相比,司法程序因其公正性而具有最终意义。再次,司法裁判具有最终法律效力。这表现为:一是司法裁判具有拘束力,即对法院、当事人甚至第三人都将产生法律效力;二是司法裁判具有确定力,即当事人的程序性权利义务及实体性权利义务在司法裁判中得以确定;三是司法裁判具有权威性,其他任何组织或个人都无权推翻或变更具有最终法律效力的司法裁判。

在中国入世谈判中,工作组成员不同程度地对中国缺失司法最终理念表示担忧。为此,中国政府在《加入议定书》第2条(D)款承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查所有与GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS协定相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人,作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”在此规定中,并未明确对行政行为审查的“审查庭”和“程序”的司法性质或行政性质,因此,根据WTO规定,应承认行政机关对行政行为具有一定的终裁权,行政终裁行为的不可诉性不违背WTO规则。但中国政府已郑重承诺此类“审查庭”的公正性、独立性和中立性,而我国目前有权作出行政终裁行为的“审查庭”在这三方面都令人质疑,其独立性无法保障,其中立性无法体现,因而其公正性令人怀疑。因此,我国必须对现有的行政终裁行为加以限制,以确立WTO的司法终裁理念。

至20世纪末,我国法律所规定的行政终裁行为主要有三个方面:一是国务院商标评审委员会对商标评审和国务院专利复审委员会对实用新型、外观设计专利的行政终裁行为;二是公安机关有关中国公民和外国公民出入境的行政终裁行为;三是行政复议法中规定的行政终裁行为。我国原有法律关于知识产权领域中行政终裁行为的规定明显与TRIPS不符,因此我国在加入WTO前夕,于2000年8月和2001年10月分别修订了《专利法》和《商标法》,取消了专利复审委员会和商标评审委员会的行政终裁权,其行政裁决行为具有可诉性。

《中华人民共和国出境入境管理法》第15条规定:“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条第2款规定:“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,在接到通知之日起十五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后裁决,也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”这两个法律均确认了选择性的行政终裁行为,但公安机关实施处罚的对象是违反法律规定“非法出境、入境,伪造、涂改、冒用、转让出境、入境证件”的中国公民和“非法入境、出境的,在中国境内非法居留或者停留的,未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行的,伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的”外国人。由于WTO协议中规定的主要是涉及贸易方面的行政行为,这两个法律所规定的行政终裁行为“与WTO的内容不相冲突,因此,也就自然不需要纳入司法审查的范围之内。”[3]但是这两条法律规定与《行政诉讼法》的规定是相违背的。公安机关的罚款或者拘留处罚属于行政处罚,涉及公民的财产权或人身权,属于行政诉讼受案范围之列。上述两个法律都颁布于1985年,而行政诉讼法颁布于1989年,根据“后法优于新法”原则,这两条法律规定应当被修改,即公安机关有关中国公民和外国公民出入境的行政终裁行为应当具有可诉性,其依据虽然并不直接来源于WTO规则,但也与WTO规则的司法最终理念相通。

行政复议法有两个法律条文确认了行政终裁行为。该法第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”该法第30条第2款:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”前者的规定明显与WTO的要求不符,“根据WTO和中国协议书的规定,应当接受司法审查的行为包括获得或者颁发进出口许可证、许可或配额有关的行为,为保障措施或国际收支目的或针对不公平贸易而采取的措施,以及TRIPS和GATS有关条款所指的行政行为等。当事人如果对这些行为不服申请国务院裁决后,应当可以申请司法审查,除非国务院放弃接受申请并作出裁决的权力。”[2](p.207)对于后者,有学者认为:“从WTO有关规定中,我们看不出其与行政复议法有关自然资源行政复议终局裁决的规定相冲突。”因此,“不能直接援引WTO申请司法审查”。[2](pp.207-208)中国《加入议定书》第2条D项第2款规定:“审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会……。”这里的“任何行政行为”当然包括行政终裁行为;这里的“影响”应包括“直接影响”和“间接影响”。虽然对自然资源的行政确权行为对国际贸易的实施不产生直接的权利义务影响,但却与国际贸易实施所需的进出口许可权、投资权等有着间接的影响。因此,行政复议法所规定的对自然资源的行政复议终裁行为也应纳入司法审查范围,具有可诉性。

总之,行政终裁行为应是裁而不终,这是WTO规则司法最终理念的基本要求,也是中国在《加入议定书》中的庄重承诺。

 

参考文献:

[1]江必新.WTO与司法审查[M].北京:人民法院出版社,2002.

[2]甘文.行政与法律的一般原理[M].北京:中国法制出版社,2002.

[3]胡建淼,强鹰.WTO与中国行政救济制度的改革[J].浙江社会科学,2003,(2).





司法审查的概念在不同国家的提法有所不同,有时又被称为司法复审。WTO使用“司法审查”的提法,在我国则称为“行政诉讼”。无论各国还是WTO,尽管对行政诉讼的理解与规定有着不同,“但在行政诉讼是由法院主持进行的、解决行政案件的司法活动这一点上,是基本相同的。”参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第1-2页。

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