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律师高新华(法学博士)的博客

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法学博士,教授,江苏圣益律师事务所律师,苏州仲裁委员会仲裁员,拥有上市公司独立董事资格,兼任常熟市行政复议委员会委员、常熟电台特约新闻评论员、常熟市流水琴川义工团成员、常熟市法律援助中心常熟理工学院工作站站长。主持法学研究课题近十项,公开出版法学专著二部、论文五十余篇,被评为省优秀青年骨干教师、苏州市优秀教育工作者、2012年度常熟新闻人物、苏州市领军型律师、常熟市优秀律师等。1997年获律师资格,经常为政府机关、企业事业单位提供法律服务。

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论WTO规则与当代中国司法理念的构建  

2010-08-24 21:06:36|  分类: 世态百象 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘  要: 司法审查是WTO规则得以有效实施的重要保障。中国政府已承诺建立与WTO规则相符合的司法审查制度。司法制度的构建有赖于司法理念的支撑。在WTO的全部法律文本中凝聚着一系列当代司法的基本理念,厘清这些司法理念,对于确立当代中国的司法理念,构建符合WTO规则的中国司法审查制度,进而使中国真正融入世界经济体系主流,具有重大的指导意义。

关键词: 司法统一;司法公正;司法独立;司法最终;司法效率;司法便利

 

世界贸易组织(WTO)规则是一个庞大的国际行政法体系。“从严格意义上讲,WTO规范的主要是成员国政府的行政行为,而司法审查对于监督行政行为具有不可替代的重要作用。”因此,司法审查在WTO法律框架中具有举足轻重的地位。[1](p.194)为了实现国际贸易的自由化和公平竞争,迫使各成员方政府遵守WTO协议,WTO在其三大基本法《关税与贸易总协定》(GATT)、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)中对司法审查制度作出了明确的要求。我国政府在《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中专门以“司法审查”为标题郑重承诺建立与WTO规则相吻合的司法审查制度。司法制度的构建有赖于司法理念的支撑。透视WTO的全部法律文本,其中凝聚着一系列当代司法的基本理念,厘清这些司法理念,对于确立当代中国的司法理念,构建符合WTO规则的中国司法审查制度,进而使中国真正融入世界经济体系主流,具有重大的指导意义。

一、司法统一理念

GATT第10条第3款第1项规定,“各缔约方应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例、判决和决定。”该协定第24条第12款规定,“缔约方应采取一切可能的合理措施,保证在其领土内的地区政府和当局及地方政府和当局能遵守本协定的各项规定。”由此可见,法制统一原则是履行WTO义务的一项重要原则。[2]这一原则中蕴含着司法统一理念。中国《加入议定书》第2条(A)款第2项明确:中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施(统称为“法律、法规及其他措施”)。据此,中国政府包括地方各级政府以及“特殊经济地区”都负有统一实施各种规范性文件的义务。该款第4项进一步规定:中国应建立一种机制,使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况。为了履行我国的承诺,保证统一适用法律,必须确立和坚持司法统一理念。

在我国,司法统一应包涵以下诸方面的内容:一是司法审判权由人民法院统一行使,其他机关不得侵蚀。人民法院作为一个整体享有统一的司法审判权,其他任何国家机关、社会团体和个人都不得侵犯司法权。二是司法解释权的统一,最高人民法院行使司法解释权必须遵循统一性原则。司法解释既要与国家的宪法和法律相统一,也要与已有的司法解释相统一。三是司法实践中的统一,各级人民法院在司法实践中必须严格遵守法律的规则及原则。虽然我国不承认司法判例的拘束力,但各级人民法院在行使司法审判权时,不仅应自觉遵守法律和司法解释,而且应自觉以最高人民法院定期公布的司法判例为指导,以保证司法统一原则被有效遵循。

我国宪法确认了人民法院专有的司法审判权,但在实践中,人民法院的司法审判权被分割、被侵蚀的现象大量存在。最高人民法院的司法解释中也时有相互冲突之处,司法实践中相互矛盾的司法判例更是比比皆是。因此,为了确立与WTO相适应的司法统一理念,人民法院在国家机构体系中的地位有必要提升,以确保司法审判权不被侵犯;最高人民法院也应定期清理司法解释,消除司法解释与法律法规以及司法解释相互之间的冲突。当前最为紧迫的任务是设法克服司法地方保护主义和部门保护主义,这集中表现在案件的管辖和生效裁判文书的执行两个方面。[3]

二、司法公正理念

司法公正理念是WTO规则所倡导的司法审查制度的基本要求,WTO的各个法律文件对司法公正都给予了高度重视。我国《加入议定书》第2条(D)款第1项对此作出如下规定:“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(“GATT1994”)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”司法公正包括程序公正和实体公正。

很大程度上源于普通法系法律规则的WTO规则对程序公正给予了高度的重视。GATT第10条第3款第2项规定:“为了能够特别对有关海关事项的行政行为迅速进行审查和纠正,缔约各国应维持或尽快建立司法的、仲裁的或者行政的法庭或程序。法庭和程序应独立于负责行政实施的机构之外。而它们的决定除规定上诉期间向上级法院或法庭提出上诉之外,应当由这些机构予以执行并作为以后实施的准则。”在《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》等WTO协议中也有类似的规定。根据这些规定,WTO规则所要求的程序公正仍然遵循着古老的自然正义原则的两项根本规则:一个人不能在自己的案件中作法官;人们的抗辩必须公正地听取。[4](p.95)首先,法院应严格遵守中立性原则,“此类审查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”其次,当事人在司法审查程序中应有机会充分表达自己的意志。TRIPS第41条第4款规定:“诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审议,并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下,有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审议。”《政府采购协议》第7条第3款也规定:“每一缔约方应对任一其他缔约方提出的关于影响本协议实施的任一问题的申请,应给予同情的考虑并提供充分的磋商机会。”

WTO规则在强调司法程序公正的同时,对司法实体公正也给予了充分的关注。GATT第10条第3款第3项规定:“如果本协议签订之日缔约国领土内实施的事实上能够对行政行为提供客观公正的审查,即使这个程序不是全部或者正式地独立于负责行政实施的机构之外,本款第二项的规定并不要求取消它或替换它实施这种程序。缔约国如被请求,应向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料,以便缔约国全体决定这种程序是否符合本项规定的要求。”GATS第6条第1款也规定:“在已做出具体承诺的部门,每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施,将以合理、客观和公正的方式予以实施。”可见,WTO要求保留或尽快建立对行政行为的司法审查机制,并使行政行为达到“事实上的客观和公正”。

程序公正是实体公正的保障,实体公正是程序公正的最终目的,但程序公正本身也具有独立的价值。我国历史上“重实体轻程序”的观念根深蒂固,在WTO规则下,程序公正理念必须加以弘扬;而在确立实体公正理念方面,我们需要与WTO的“事实上的客观和公正”标准相一致。

三、司法独立理念

司法独立作为WTO的基本要求,在各个法律文件中均有规定。GATT第10条第3款第2项、《反倾销协议》第13条、《补贴与反补贴措施协议》第23条等都规定负责司法审查的“法庭或诉讼程序应完全独立于负责做出该裁决或复审决定的当局。”我国《加入议定书》第2条(D)款第1项规定审查庭应“独立于被授权进行行政执行的机关”。

根据WTO规则,司法独立主要包括以下几个方面:一是行使司法审查权的主体必须独立于行政机关。WTO协议的大部分规则都是规范和约束成员方政府尤其是行政行为的,而涉及WTO协议的争议最终都会归结到对成员方的贸易政策以及行政措施的争议,因此,WTO协议要求成员方维持或建立独立于行政机关的司法审查制度来保障协议的实施。二是司法审查的程序必须独立。法院在对有关贸易政策和行政措施是否违反WTO协议的规则和精神进行审查时,应有其专门的程序来遵循;这一程序的进行应当是公正的并不受有关主管机关的干涉。[5]三是司法审查主体应独立于被审查事项,即“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”,这也是司法中立性的客观要求。四是司法机构的成员应具有独立地位。《政府采购协定》第20条第6款规定:“质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响……。”

我国宪法赋予人民法院“独立行使审判权”的法律地位,但在实践中,司法独立常常受到来自各方面的威胁。在构建符合WTO规则的司法独立理念时,应注意以下几个方面:首先,不仅仅要强调司法机关作为一个整体的独立性,还应切实保障法官作为个体的独立性。其次,在强调司法主体的独立性时,还应强调司法程序的独立性。再次,必须切实改变我国各级法院的财政经费、物资保障和人事编制严重依赖于行政机关的现状,以实现司法审查主体“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”。第四,司法审查主体必须有权独立选择裁判所依据的规范性文件,真正贯彻落实我国行政诉讼法所确立的“依据法律法规,参照适用规章”的法律适用规则。最后,司法审查主体必须有权独立执行司法裁判,即确立实质意义上的对行政机关的强制执行制度。

四、司法最终理念

司法最终理念散见于WTO的各项法律文本中。如《海关估价协议》第11条前两项规定:“各成员在确定海关估价方面的立法,应规定进口商或其他交纳关税的人有权起诉,而不受处罚。”“不受处罚的最初起诉可以是向海关系统内的某一部门或某一独立的机构提起的,但各成员的立法应规定可向司法部门起诉而不受处罚的权利。”TRIPS第32条规定:“对任何有关撤销或取消一项专利的决定,应提供机会进行司法审议。对专利权的决定,提交司法审查。”《政府采购协定》第20条第6款规定:“质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。如一审查机构不是法院,则该机构应接受司法审查……。”在中国入世谈判中,工作组成员不同程度地对中国缺失司法最终理念表示担忧。中国政府在《加入议定书》第2条(D)款第2项表示:审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。

司法最终理念主要包括三方面内容:首先是司法机关应是解决行政争议的最终机关。解决行政争议的手段通常有两种:行政手段与司法手段。行政手段即是由行政机关自己解决其与行政相对人的行政争议,由于其违背了“不能在自己的案件中作法官”的法律规则,因而行政手段通常不被完全信任。WTO要求各成员方必须最终为行政争议提供司法审查的机会。其次是司法程序在各种纠纷解决机制中具有最终意义。出于对权力本性的恐惧与不信任,人们设计了司法审查机制以监督和防止行政权的过度扩张和腐败。但司法权作为国家权力同样也具有过度扩张和腐败的危险,谁来监督司法权?至今未能找到有效的答案,为了限制司法权,人们设计了繁琐复杂的司法程序规则,以确保司法公正。与其他纠纷解决机制的程序相比,司法程序因其公正性而具有最终意义。再次是司法裁判具有最终法律效力。这表现为:一是司法裁判具有拘束力,即对法院、当事人甚至第三人都将产生法律效力;二是司法裁判具有确定力,即当事人的程序性权利义务及实体性权利义务在司法裁判中得以确定;三是司法裁判具有权威性,其他任何组织或个人都无权推翻或变更具有最终法律效力的司法裁判。

就我国目前而言,确立与WTO相适应的司法最终理念需要在以下几方面努力:首先,法院应具有崇高的法律地位和社会地位。在国家机构体系中,法院应具有独立的品格。在社会生活中,法院应获得社会成员的普遍尊重。其次,司法程序的设计应更为公正。我国目前的司法程序在许多方面与WTO的要求有一定差距,如行政诉讼举证规则需要进一步完善。再次,司法裁判的权威必须得到尊重,对有错必究原则及再审制度必须进行反思。如果外方当事人凭终审判决申请强制执行,而中方当事人为求所谓的绝对公正又成功地启动了再审程序,那么,外方当事人就会认为中国的审判机关没有终审权,司法权威不值得尊重。最后,行政诉讼受案范围必须扩大,行政终局裁决行为必须减少。尽可能地将更多的行政行为纳入司法审查的范围。

五、司法效率理念

WTO规则同样要求确立司法效率理念。《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的是“反补贴税和承诺的期限和复审”,在23条中又专门以“司法审查”为题规定:“成员的国内立法中包括有反补贴措施规定的,应维持司法的、仲裁的或行政的法庭或程序,以便对与仲裁有关的行政行为尽快实行审议和对第21条意义上的裁定复议进行迅速的审议……。”《反倾销协议》中也有类似的规定。《原产地规则协定》第2条第10款规定:“它们所采取的有关原产地确定的任何行政行为均可由独立于发布确定的主管机关的司法、仲裁或行政庭或程序迅速进行审查,该审查可修改或撤销该确定。”《政府采购协定》第20条第2款规定:“每一参加方应规定非歧视、及时、透明、和有效的程序……。”中国《加入议定书》第2条(D)款第1项也承诺:中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查所有相关的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。

当今世界各国,对司法效率的追求已成为现代司法制度的一个基本价值取向和奋斗目标。所谓效率指的是投入与产出之比,人类对效率的追求就是要以最少的投入,在最短的时间内,争取以最佳的方式获得最大的收益。司法效率指尽可能减少诉讼成本,提高诉讼效益,实现法律效果和社会效果的统一。自20世纪70年代美国法经济学派兴起,司法效率理念被迅速传播。从WTO的相关规定来看,司法效率理念主要强调以下两个方面:各成员方应制定一套能够高效解决行政争议的司法审查制度,且这一制度在司法实践中能够被有效地运行。

在我国,与民事诉讼法相比,行政诉讼法更强调审限,立法机关更注重行政争议能够被迅速解决,这与WTO的要求相符合。但十多年来,我国行政诉讼法并没有发挥其应有的功能,行政诉讼举步维艰。为了确立司法效率理念,除了必须加强司法独立以外,还必须注重司法职业的专门化,专业化的司法人员必须形成共同的职业伦理、职业思维、职业语言、职业技能,进而形成一个职业共同体。只有这样,才能节约诉讼成本,提高司法审查的效率。在提高我国司法效率的道路上存在着两大障碍:一是司法机关的行政化色彩太浓,忽视了司法工作的规律。一些不必要的内设行政机构和行政层级、行政管理模式牵制了大量的司法力量。二是司法从业人员的专业素质相对较低,未能形成法律职业共同体。这一方面使得司法机关不得不承担大量本应由教育机构完成的教育培训任务,浪费了司法资源;另一方面法律职业共同体的缺失,也增加了司法成本,减少了司法产出。

六、司法便利理念

WTO在很多方面对司法便利作出了规定。GATT第10条第3款第3项规定:“实施这种程序的缔约国如被请求,应向缔约国全体提供关于这种程序的详细资料,以便缔约国全体决定此种程序是否符合本项规定的要求。”TRIPS第42条、第43条等条款规定,“有关知识产权的执法程序应当公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂,也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”“如一当事人已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据,并指明对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据,则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下,有权命令对方提供此证据。”“如一诉讼方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息,或严重阻碍与一实施行动有关的程序,则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上,包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事人提出的申诉或指挥,作出肯定或否定的初步或最终裁决。” GATS第6条第4款第3项规定:“程序本身不应成为提供服务的限制。”《海关估价协议》第11条第3项规定:“对起诉作出的决定应通知起诉人,并且此项决定的理由应以书面形式提供。同时应通知起诉有进一步起诉的权利。”这些规定确立了司法便利理念。此外,WTO总协定中的透明度原则也对司法便利理念提出了实质上的要求。中国《加入议定书》第2条(D)款第2项也规定:关于上诉的决定应通知上诉人,作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。

WTO法律文本确立的司法便利理念主要包括以下内容:首先,根据WTO透明度原则,各成员方政府应设立或指定一官方刊物及咨询点,以便企业和个人能获知相关的法律法规并得到准确和可靠的信息。这就为企业和个人提请司法审查提供了便利。其次,各成员方政府在作出行政行为时必须履行通知或告知义务,保障企业和个人的知情权。通知或告知的内容包括提请司法审查的权利和途径,也包括当事人在司法审查程序中可享有的权利和应履行的义务,以便企业和个人更好地利用司法审查机制。再次,企业和个人获得司法审查的便利,包括准备提请司法审查的便利、准备参加庭审的便利、司法审查程序中举证的便利、申请执行司法裁决的便利。司法审查的程序不应过于繁琐,费用不应过于高昂,司法审查程序本身不应成为提供服务的限制。

我国是人民民主专政的国家,司法为民的理念在行政诉讼法中时有体现。但实际操作中,企业和个人提请司法审查常常受到限制,如作出行政行为时,故意不告知相关的权利;立案时,有意无意地抬高起诉的标准;案件受理后不告知原告应有权利义务;审理案件时,改变行政诉讼的审查对象或提高原告的举证责任;判决时不说明理由;执行时经常偏向行政机关一方;等等。司法实践中的这种种做法都与WTO所倡导的司法便利理念相悖。

“中国入世,挑战与机遇同在,但机遇多于挑战;困难与希望共存,但希望大于困难。其中,最大的挑战和困难在于政府体制改革和政府职能的转变。可以说,中国的入世,首先是政府的入世。”[6]为了回应入世的挑战,必须确立符合WTO规则的当代司法理念,而“通过这些理念及在此基础上形成的规则,又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。”[7]

 

参考文献:

[1]甘文.行政与法律的一般原理[M].北京:中国法制出版社,2002.

[2]黄松有.WTO规则中的法制统一原则在司法中的具体运用[J].法律适用,2001,(WTO专号).

[3]万鄂湘.加入WTO与我国司法理念的更新及法制改革[J].上海行政学院学报,2002,(4).

[4][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

[5]段厚省.WTO协议司法独立原则与民事行政检察监督之回应[J].政治与法律,2003,(1).

[6]湛中乐.中国加入WTO与行政审批制度改革[J].中外法学,2003,(2).

[7]孔祥俊.建立与WTO要求相适应的司法审查制度[J].中国法学,2001,(6).





司法审查的概念在不同国家的提法有所不同,有时又被称为司法复审。WTO使用“司法审查”的提法,在我国则称为“行政诉讼”。无论各国还是WTO,尽管对行政诉讼的理解与规定有着不同,“但在行政诉讼是由法院主持进行的、解决行政案件的司法活动这一点上,是基本相同的。”参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第1-2页。


根据我国的宪政体制,司法机关包括人民法院和人民检察院。由于WTO所强调的是对解决争端有最终意义的“司法”,而不强调行使法律监督职能的“司法”,因而,本文所称之“司法”是狭义上,即“审判”。

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