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律师高新华(法学博士)的博客

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法学博士,教授,江苏圣益律师事务所律师,苏州仲裁委员会仲裁员,拥有上市公司独立董事资格,兼任常熟市行政复议委员会委员、常熟电台特约新闻评论员、常熟市流水琴川义工团成员、常熟市法律援助中心常熟理工学院工作站站长。主持法学研究课题近十项,公开出版法学专著二部、论文五十余篇,被评为省优秀青年骨干教师、苏州市优秀教育工作者、2012年度常熟新闻人物、苏州市领军型律师、常熟市优秀律师等。1997年获律师资格,经常为政府机关、企业事业单位提供法律服务。

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承包经营与租赁经营的异同  

2012-05-15 22:55:42|  分类: 咨询释疑 |  标签: |举报 |字号 订阅

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承包经营并不必然违背公司法的强制性规范,只要形式和内容得当,是可以与现代公司制并行不悖的。租赁经营,虽然与承包经营有很多类似之处,但是租赁经营的最根本特点是缴纳租金,即无论企业经营盈亏,承租方都要向出租方缴纳定额的租金,发包人不承担任何经营风险。而承包经营合同,虽然也会约定承包人缴纳固定金额或业绩比例的承包费,但当公司经营发生亏损时,承包人除以风险抵押或其他方式承担一定赔偿责任外,发包人自身也承担相应的风险,不能对承包人进行完全追索。这是租赁经营与承包经营的核心区别。由此,笔者认为,租赁经营与公司制度的“共同投资、共担风险”的原则是矛盾的,不能应用到公司制企业上。公司承包经营合同中约定的条款如果与租赁经营的本质特点符合,应认定为租赁经营合同,判定无效或者部分无效。但应注意,一些以占用场地、使用设备为主要内容的租赁经营合同,应视为是对场地或设备本身的租赁,即一种财产租赁合同,其效力应按判断财产租赁合同是否有效来确定。

公司承包经营合同的承包人既可以是自然人,也可以是法人或非法人单位;既可以是公司的股东,也可以是非股东。无论承包人是自然人还是法人、非法人单位,承包人对外仍然是以公司的名义从事活动。因承包人的行为给第三人造成损害,或者承包人的行为违反国家法律、法规,民事责任主体和行政责任主体仍然是公司。公司在赔偿或者受到处罚后,可以根据合同约定向承包人追偿。合同没有约定,根据侵权法的一般原理,公司也可要求承包人赔偿。以公司名义产生的债务,以及公司与原有职工的劳动合同关系,其责任主体仍然是公司,并不因承包经营合同而发生改变。


承包与租赁是两种不同的经营方式,虽然两者在两权分离等方面具有共同点和兼容性,但它们在某些方面仍有所区别:
  一是对象不同。承包经营是以一定的生产经营任务为标的,对象是经营成果;租赁经营则是以资产使用权的转移及企业的经营管理权为标的,对象是资产。
  二是所有权与经营权分离的程度不同。承包的经营者具有生产经营、人事劳动管理、职工奖惩等权利,但这些权利是在上级行政主管部门的一定控制下行使的,其自主权是不完全的;租赁经营中两权分离的程度更彻底,企业不再是行政主管部门的附属物,经营者不仅具有企业机构的设置权、收益分配权、生产经营决策权、对职工的录用和解聘权等,而且还可以根据市场需求调整企业的经营方向,并且按照国家有关规定办理变更登记手续。
  三是经营者所承担的风险大小不同。承包经营者完不成任务时,只是视情节轻重追究其行政责任和经济责任。如适当扣发工资和奖金等;租赁经营者则实行财产担保。承租人必须出具与租赁财产成一定比例的现金作为担保,或者是要由具有相同财产可资担保的保证人等。在权益、风险、动力等方面都要比承包经营高。
  四是企业留利的归属不同。实行承包经营的企业,由税后利润形成的新增资产仍属企业,而不属于承包经营者个人;租赁经营的承租者在租赁经营期间所形成的资产增值部分则全部或者部分地为承租者所有。
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